POR GUSTAVO DE LA OSSA GRACIA
La tentativa de delito, tiene nacimiento jurídico, en el siglo XIII, el italiano, ALBERTO DE GANDINO para ese tiempo, formuló lo siguiente: QUIEN IDEA, ACTUA Y CONSUMA, DEBE SER PENADO, PERO SI SE IDEA, SE ACTUA PERO NO SE CONSUMA, HABRIA QUE ANALIZAR, SI QUIZO Y PUDO, O SI QUIZO Y NO PUDO; QUIEN QUIZO Y PUDO PERO NO CONSUMO, DEBE SER EXCULPADO; QUIEN QUIZO PERO NO PUDO, DEBE SER CASTIGADO.
De esa fórmula, nace la tentativa, de corte netamente italiana; la definición tradicional dogmática de la tentativa en todas las legislaciones penales del mundo, incluyendo Colombia, es la siguiente, de acuerdo al art. 27 del CP, EL INICIO DE LA EJECUCION DE UNA CONDUCTA PUNIBLE (DELITO) MEDIANTE ACTOS IDONEOS E INEQUIVOCAMENTE DIRIGIDOS A SU CONSUMACION, Y ESTA NO SE PRODUJERE POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL AGENTE.
Para llegar al delito o a su ejecución, se tiene que cumplir un proceso, al que los juristas italianos, llamarón, ITER CRIMINES o camino o recorrido del delito, primera fase de ese camino, la ideación, se concibe la idea del delito, así mismo se debate, si se ejecuta o no y se pasa a la otra fase, la de preparación del delito, cómo se irá ejecutar, con qué instrumento, se adquiere el mismo, en qué lugar, si se necesita ayuda y preparar a los colaboradores, estos dos estadios de ese camino, son impunes, o, no son castigables, el castigo inicia desde el momento en que se comienza a ejecutar efectivamente el delito, desde cuando se comienza a disparar el arma de fuego sobre la humanidad de la víctima, desde que se comienza los actos violentos pretendiendo un acceso carnal, en el delito de violación carnal y desde cuando se comienza los actos desposesión del bien, en el delito de hurto.
Los juristas con el paso del tiempo, percibieron unas situaciones que solían o suelen presentarse y con conexión con la tentativa de delitos, en especial en la tentativa de homicidios, y consistía en que se inicia la ejecución del homicidio, se comienza a apuñalear con una navaja a la víctima y el autor detenía o detiene su actuar por su propia voluntad, determinando la no consumación del homicidio, nació la idea de los juristas, luego de estudios polemizados, de dar reconocimiento a la tentativa desistida, que consiste, en iniciar la ejecución del delito y en curso de esa ejecución, el autor abandona su plan criminal, evitando que el delito se produzca, en el caso del homicidio, evitando que se produzca la muerte o que se consuma el homicidio.
En algunos países, como el caso de España, estas situaciones son impunes por expreso mandato legal y es así como el código penal español, establece QUEDARA EXCEPTO DE RESPONSABILIDAD PENAL POR EL DELITO INTENTADO QUIEN EVITE VOLUNTARIAMENTE LA CONSUMACION DEL DELITO.
Igual sucede en el código penal alemán, erigiéndose en casi todos los códigos penales del mundo en estas situaciones, UNA CAUSAL PERSONALÍSIMA DE EXCLUSION DE LA PENA O EXCUSA ABSULUTORIA.
Las excusas absolutorias sólo benefician al autor o autores que desisten de la producción del delito o del homicidio, no extendiéndose a otros eventuales participes, en cambio como sucede en otros países, que consideran a estas situaciones, cómo causal de atipicidad, por tanto, benefician al autor que desiste y a los partícipes.
El desistimiento tiene que provenir de una decisión libre de quién o quienes han iniciado los actos de ejecución del delito mediante actos idóneos proponiéndose a la consumación y no por factores independientes al que viene ejecutando esos actos ejecutivos.
Ejemplo llega la policía y el autor abandona la acción homicida, o escucha ruidos o voces de personas que se acercan al lugar en donde mantiene a la víctima de una violación carnal y para evitar ser descubierto, huye o, casos que se han presentado, un violador inicia los actos de violencia sobre la victima para anular su resistencia y poder accederla carnalmente, en ese proceso, la bella víctima, le habla al delincuente que no hay necesidad de seguir violentándome o maltratándome físicamente, porque va a acceder voluntariamente a tus pretensiones lasciva, pero espere que se calme porque se puso o estaba muy nerviosa, sabiendo que estaban para llegar al lugar unas personas, y llegan oportunamente y hacen huir al delincuente del sitio, en estos ejemplos no habrá tentativa desistida, porque el desistimiento no proviene de la autonomía o de la voluntad libre del autor del inicio de la realización de los delitos.
El desistimiento además de que debe provenir de la voluntad libre del autor del hecho, al momento del desistimiento debe existir las condiciones favorables para seguir ejecutando el delito, hasta consumarlo y esté no se consuma porque no lo quiso o no lo quiere el delincuente, quién comienza a disparar el arma de fuego sobre el cuerpo de la victima y teniendo el dominio de la situación y pudiendo realizar otros disparos y consumar el homicidio, no lo hace por su propia decisión de no seguir actuando, pudiendo hacerlo sin ningún inconveniente.
El fundamento de la impunidad para estas situaciones en la mayoría de las legislaciones penales de Europa, son de política criminal, no hay necesidad de castigar a quién o quiénes se arrepienten y retrocede a los caminos de la legalidad y otros países tienen en cuenta criterios valorativos, dependiendo qué valor ético, del motivo del desistimiento ejemplo: sintió compasión por los ruegos de la victima de que no lo mataran, porque era la única fuente de sustento de sus hijos.
En Colombia existe una particularidad especial, abran el código penal y busquen el art. 27 CP in fine, (significa parte final de la norma) CUANDO LA CONDUCTA PUNIBLE NO SE CONSUMA POR CIRCUNSTANCIAS AJENAS A LA VOLUNTAD DEL AUTOR O PARTICIPE, INCURRIRA EN PENA NO MENOR DE LA TERCERA PARTE DEL MINIMO NI MAYOR DE LAS DOS TERCERAS PARTES DEL MAXIMO DE LA SEÑALADA POR SU CONCUMASION, SI VOLUNTARIAMENTE HA REALIZADO TODOS LOS ESFUERZOS NECESARIOS PARA IMPEDIRLA.
Obsérvese de lo que se refiere este segmento de la norma en cita, es de arrepentimiento, que se aplica para las tentativas acabadas e inacabadas, pero con la condiciones que la no consumación del delito tenga origen por circunstancias ajenas a la voluntad del autor o participe, es decir, no por circunstancias propias del autor y de complemento demanda que voluntariamente realicen algunos actos para impedir el resultado o la consumación del delito, como montarse con la victima en un carro después de apuñalearlos y conducirlo al hospital y hacer que los médicos le realicen las intervenciones quirúrgicas que se necesitan para salvarlo y así sucede, pero por vías jurisprudencial, la corte suprema de justicia, en casos que ha tenido que decidir que ha involucrado al tema de la tentativa desistida, entre ellas la sentencia en el radicado 18.768 del 17 d junio de 2003, admitió el reconocimiento de la tentativa desistida considerando que el desistimiento tiene validez al surgir de motivos autónomos e independientes a circunstancias ajenas al autor del delito, no habrá desistimiento si está provocado por impedimentos independientes de la voluntad del autor.
Es decir, en casos de tentativa desistida por vía jurisprudencial puede tener reconocimiento legal en Colombia, aunque el art. 27 CP, en su parte final, establezca la condición que el delito no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Base de estos comentarios de la obra jurídica EL DESISTIMEINTO EN LA TENTATIVA Y EL DELITO IMPOSIBLE del autor GIANNI EGIDIO PIVA TORRES.
